法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ∷【来源】《法学》   第2018-5期  第 107 页 
 
刑事从业禁止制度的合宪性调控


  【内容提要】刑法......
  【关键词】从业禁止 ......

  尽管自刑事从业禁止制度设立以来,学界便对......

一、我国刑法......

  “澄清一项法律措施的性质......
  (一)刑事从业禁止属于单纯......
  我国刑法......
  应当说,《刑法修正案......
  问题的焦点在于,从业禁止规定是否属于刑法......
  由于从业禁止在各国刑法......
  其一,从业禁止的适用根据(再......
  其二,从业禁止的刑罚补充性......
  其三,从体系性解释角度来看,只有将从业禁止理解......
  将《修九》增设的从业禁止制度......
  (二)刑事从业禁止属于限制职业自由权措......
  从业禁止以“禁止从事相关职业......
  在我国宪法......
  根据我国《宪法......
  首先,从宪法......
  由此可见,我国公民享有越......
  其次,从宪法......
  综上,无论是《条例》抑或是《修九》......
  将从业禁止界定为一项限制职业自由权措施,具有......

二、从业禁止的限制原则及其类型化审查基准

  由上可知,刑法......
  (一)作为保安处分措施的比例原则限制
  尽管保安处分并非像刑罚那样具有报应性、非......
  由于保安处分不受罪责原则限制......
  保安处分的规定或适用必须符合比例原则......
  首先,适当性原则是指一项公权力措施(包括立......
  其次,必要性原则是指在所有能够达成目的的手段中,......
  最后,相当性原则又被称为狭义的比例原则,其要......
  (二)作为限制职业自由权措施的“三阶......
  在宪法......
  其中,明显性审查是三项基准中......
  应当说,比例原则的类型化发展符合......
  在比例原则适用于职业自由权领域时......
  那么,刑法......
  首先,可以肯定的是,从业禁止......
  其次,行政法律法规中的职......
  最后,鉴于从业禁止这一限制职业......
  综上,笔者认为,刑法......

三、我国刑法......

  由上可知,比例原则为刑......
  (一)基于“偏严格审查基准”下的适当......
  根据比例原则与职业自由权限制的......
  1.从业禁止适用的前提条件之限缩
  根据《刑法......
  一方面,对于业已实施犯罪利用职业便利......
  另一方面,对于业已实施犯罪......
  2.从业禁止适用的实质要件之限缩
  根据《刑法......
  问题在于,作为判断行为人是否具有明......
  笔者认为,刑事从业禁止作为一项“立足当下,着眼......
  根据影响作用的不同,笔者将“犯罪情况”......
  (1)用以评估和判断行为人是否存在实施严重犯......
  (2)用以评估和判断行为人是否存在“......
  (二)基于必要性原则的合宪性限......
  无论是根据宪法......
  有观点认为,“从其规定”仅指人......
  笔者认为,基于必要性原则的旨趣(“两害......
  (三)基于相当性原则的合宪性限......
  相当性原则要求从业禁止对行为人职业自由......
  首先,从业禁止的期限应当符合相当性原则,即严格......
  其次,禁止从事“相关职业”的范围......
  
  【作者介绍】厦门大学法学院......
注释与参考文献......
  [基金项目]本文系国家社......
  ⑴[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论......
  ⑵需要指出的是,本文所称的合......
  ⑶时延安......
  ⑷李适时......
  ⑸主要理由有:(1)从业禁止与......
  ⑹参见林维:《刑法......
  ⑺这是当前学界的主流观点。参见张明楷:《......
  ⑻参见于志刚:《从业禁止制度的定位与资格限制、剥......
  ⑼有些国家是将从业禁止作为资格刑明确规定在刑法......
  ⑽参见臧铁伟:《“禁止......
  ⑾同前注⑺,闪辉文。
  ⑿[日]大谷实:《刑事政策学》,黎......
  ⒀[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔......
  ⒁[德]乌尔斯·金德霍伊......
  ⒂参见[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北......
  ⒃同前注⑺,童策文。
  ⒄参见[德]汉斯·海因里希......
  ⒅参见张明楷:《刑法......
  ⒆参见[日]大塚仁:《刑法......
  ⒇参见[法]卡斯东·斯特法尼......
  (21)参见林山田:《刑法......
  (22)《条例》第5条规定,有下列情形......
  (23)陈于平:《刑法......
  (24)参见王德志:《论我国......
  (25)何永红:《职业自由权的限制之合宪性......
  (26)比如,《德国基本法》第12条第1......
  (27)参见邓联繁:《基本权利学......
  (28)张千帆:《宪法......
  (29)同前注(25),何永红文。
  (30)李圣杰、潘怡宏编......
  (31)[德]克劳斯·罗克辛:《德国......
  (32)参见姜涛:《追寻理性的罪刑模式:......
  (33)参见陈晓明:《刑法上比例原则应用......
  (34)参见陈新民......
  (35)刘夏:《德国保安处分制度中......
  (36)参见林山田:《刑法通论》上册,......
  (37)Vgl.Kindh......
  (38)参见黄昭元:《宪法......
  (39)参见何永红:《基......
  (40)许宗力:《宪法......
  (41)参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:......
  (42)参见萧文生译:......
  (43)参见我国台湾地区司法院释字第5......
  (44)参见陈秀峰:《司法审查之基准——“二重基准......
  (45)[日]西田典之等编:《......
  (46)当前,我国司法实践中存在大量对于宣告......
  (47)Vgl.Mün......
  (48)同前注⒄,汉斯·海......
  (49)See Rich......
  (50)同前注⒄,汉斯·海因里希·耶赛克、......
  (51)同前注⑺,武晓雯文。
  (52)同前注⒅,张明楷书,......
  (53)参见欧阳本祺......
  (54)同前注⑺,闪辉文。
  (55)在这种情况下,如果行政机关也作出职业......
  (56)前文之所以强调刑事从业禁止之适用......
  (57)相关判例参见(2016)苏......
  (58)同前注⑺,刘夏文。
  (59)例如,如果一名教师因授课时猥亵男孩而被......
  (60)相关判例可参见(2016)川1602刑初1......
  (61)相关判例可参见(2015......


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 — 作者简介 ——————
李兰英
熊亚文
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